خوات معاصر

1. ایقاعاتی که موجد حق‏اند: مانند اجازه ای مالک در عقد فضولی و یا عقد مکرَه.
2. ایقاعاتی که زایل کننده حق‏اند: مانند رد عقد فضولی از سوی مالک، ابراء، اعراض، اسقاط، اقاله، فسخ و...
3. ایقاعاتی که هم ایجاد کننده حق و هم ازاله کنند حق است. مانند: طلاق، خلع، مباراتمطلب سوم: تفاوت فقه جزایی با فقه قضایی:
فقه جزایی با فقه قضایی تفاوت دارد؛ زیرا منظور از فقه جزایی عبارت است از مقررات ماهیتی در جزائیات اسلام. اما فقه قضایی که معادل «آیین دادرسی» است، ناظر بر مقررات شکلی و نحوه رسیدگی است نه ناظر به ماهیت جزائی و نه ناظر بر ماهیت مدنی و نه ناظر بر ماهیت کیفری.
 سؤال: آیا در اسلام چیزی به نام دادسرا وجود داشته است یا خیر؟
عده ای در وجود نهادی به نام دادسرا در اسلام، تشکیک کرده‏اند. اما نظریه نزدیک به صواب آن است که اگر:مراد از نفی وجود نهاد دادسرا در اسلام، این باشد که در اسلام دادرسی به معنای مصطلح امروزی سابقه نداشته، سخن به جایی است زیرا آیین دادرسی مصطلح امروزی در اسلام سابقه نداشته است.
اما اگر منظور از نفی نهاد دادسرا در اسلام آن باشد که اصلا هیچ یک از بایسته‏های کلی آیین دادرسی در اسلام وجود ندارد، سخن ناصوابی است زیرا رگه‏هایی از بایسته‏های کلی آیین دادرسی در اسلام وجود دارد مانند «قطعیت حکم قاضی»، «ممیزات مدعی از مدعی علیه»، «الحاکم ولی الغائب» و... که همه از مسائل بنیادی آیین دادرسی به شمار می‏آیند.
نکته: در اسلام آیین دادرسی کیفری مصطلح از آیین دادرسی مدنی مصطلح، تفکیک نشده است.نمونه های از مستحدَثات در فقه القضاء:
هرچند عنوان کلی مستحدَثات، هم مستحدَثات در «آیین دادرسی کیفری»، و هم مستحدَثات در «آیین دادرسی مدنی» را شامل می‏شود. اما یکی از نمونه های بارز و روشن مستحدَثات در آیین دادرسی کیفری، «نهاد دادسرا»  است.
امروزه در رسیدگی‏های کیفری، مرحله «تحقیق و تعقیب» از مرحله «دادرسی» تفکیک شده است. مسئله‏ی که در اسلام مسبوق به سابقه نبوده بلکه در صدر اسلام، همه‏ی شئون رسیدگی به امور قضایی، توسط شخص حاکم انجام می‏گرفت. نهادهای متعددی وجود نداشت که یکی تحقیق و تعقیب را انجام بدهد و دیگری رسیدگی نهایی را انجام دهد.
در آن عصر قاضی محکمه نقش مدعی العموم را نیز ایفا می‏کرد. اما امروزه وظایف قاضی محکمه، از وظایف مدعی العموم تفکیک شده است. هرکدام وظایف و شئون مخصوص به خود را دارند.نقش حاکمیت در ارتباط با حقوق حاکم بر جامعه:
حاکمیت در هر کشوری، (منظور از حکومت، حکومت بالمعنی الاعم است نه خصوص قوه مجریه) در ارتباط با حقوق حاکم بر جامعه، یکی از سه نقش ذیل را ایفا می کند:
الف) نقش دفاعی: این نقش در حقوق جزا، بروز می‏کند به این معنی که حکومت در امور جزایی، نباید بی‏طرف باشد، بلکه باید از متضرر جرم دفاع کند. متضرر از جرم می تواند شخص طبیعی و یا شخص حقوقی باشد.
مثلا در دعاوی کیفری به مدعی العموم اجازه داده شده که در مواردی، به رغم عدم شکایت شاکی خصوصی، خودش وارد عمل شده و اعلام جرم کند زیرا ممکن است آثار آن جامعه را نیز درگیر کرده و احساس ناامنی را در میان مردم به وجود بیاورد.
ب) نقش حمایتی: مثل حمایت از اشخاص مهجورین، مثلا طرح دعوا علیه مهجورین ممنوع است. بلکه حسب مورد باید امین نصب شود، در مرافعات جزایی نیز قیم پاسخگو است.
ج) نقش نظارتی: در این نقش، حاکمیت نه نقش حمایتی دارد و نه نقش دفاعی بلکه صرفا نظارت می کند. این نقش در حقوق مدنی بروز می کند.
مشروعیت یا عدم مشروعیت نهاد دادسرا: اساسا کسانی که قائل به مشروعیت دادسرا هستند، برای اثبات ادعای شان نیاز به ارائه دلیل ندارند. بلکه کسانی که مدعی عدم مشروعیت آن شده‏اند ملزم به ارائه دلیل هستند زیرا:
اولا: باید توجه داشت که خیلی چیزها در اسلام مسبوق به سابقه نبوده بلکه بعدا بنا به اقتضای نیازها و ضرورت ها، به وجود آمده است، لذا صِرف مسبوق به سابقه نبودن یک مساله‏ای، دلیل بر عدم جواز و عدم مشروعیت آن نمی‏تواند باشد.
ثانیا: در شبهه تحریمیه اگر گفته شود که فلان کار یا فلان چیز، حرام نیست، نیازی به ارائه دلیل نیست، بلکه کسانی که قائل به حرمت و عدم مشروعیت آن هستند باید دلیل بیاورند. زیرا اصل اباحه، قائلین به جواز را از ارائه دلیل بی‏نیاز کرده است.دلایل قائلین به عدم جواز دادسرا:دلیل اول:
اولا: نهادی به نام دادسرا، در صدر اسلام وجود نداشته است.
ثانیا: قائل شدن به جواز دادسرا، مستلزم مداخله غیر قاضی در امور قضاء است. در حالی که قضاوت شعبه‏ای از ولایت است که «الاصل عدم الولایه، الا ما خرج بالدلیل»، و بر اساس ادله موجود، فقط ولایت برای مجتهد جامع الشرایط جعل شده در حالی که نهاد دادسرا فاقد چنین خصوصیاتی است.
پاسخ: اولا: صرف مسبوق به سابقه نبودن در صدر اسلام، دلیل بر عدم جواز آن نیست.
ثانیا: این اشکال، عام بوده و فقط شامل دادسرا نمی شود بلکه قضات محکمه را نیز در بر می‏گیرد. بنابراین اگر منظورتان این است که علی الاطلاق قاضی غیر مجتهد نمی‏تواند متصدی امر قضاوت شود، اشکالِ مبنایی است نه موردی.
دلیل دوم: شأن دادسرا شأن خشونت است و این با شأن قاضی که باید فرد بی طرف باشد، سازگار نیست.
پاسخ: در اسلام ما یک نهاد محتسبی داریم و یک نهاد قضاء.
در صدر اسلام با اینکه محتسب، شرایط قاضی را نداشت، اما بنا به ضرورت، برخی از کارهای قضایی را انجام می‏داد. نبی مکرم اسلام(ص) محتسب منصوب می‏فرمودند. «تلقی رکبان» یکی از نمونه های محتسب در تاریخ است. در مواردی نیز محتسب وارد بازار شده و اگر منکری را مشاهده می  کرد، به شدت با آن مبارزه می‏کرد. محتسب نیاز به ارائه بینه و استحلاف نداشت بلکه نسبت به جرایمی که در نزدش به اثبات می‏رسید، شخصا برخورد می‏کرد. امروزه نیز سازمان نظارتی و بازرسی از نمونه‏های امروزی محتسب است. بر این اساس نهاد دادسرا به رغم اینکه مسبوق به سابقه در اسلام نبوده اما این مطلب مسلم است که افراد غیر قاضی از سوی حاکم اسلامی برای انجام برخی از شئون قضاوت، منصوب می‏شدند. بنابراین حاکمی اسلامی این اختیار را دارد که افراد غیر قاضی را در شئون قضاء نصب نماید. این امر در تاریخ نیز صورت گرفته که محتسب بارز ترین نمونه آن به شمار می‏آید.
در نتیجه کارکنان دادسرا، در انجام بخشی از امور قضایی از سوی حاکم اسلامی منصوب شده اند.
جمع بندی: امروزه وجود نهاد دادسرا یک امر مستحدث در امر قضاء است. منتها دلایلی که بر محذور و ممنوع بودن آن مطرح شده کافی نمی‏باشند. به خصوص اینکه اصل اباحه، جواز آن را اقتضا می کند. بنابراین واگذاری برخی از اختیارات قضایی به آنها از سوی حاکم اسلامی، هیچگونه محذوری ندارد.
تعدد مراتب رسیدگی: بحث در این بود که: در روند رسیدگی های کیفری، وجود دادسرا به عنوان یک مرجع رسیدگی، محل بحث است که آیا در نظام قضایی  اسلام نهادی به نام دادسرا داریم یا نه؟
مطلب دیگر در این راستا این است که آیا در اسلام تعدد مراتب رسیدگی داریم یا خیر؟
این سؤال از اینجا ناشی می شود که لازمه به رسمیت شناخت نهاد دادسرا آن است که تعدد مراحل رسیدگی را نیز بپذیریم.
منظور از تعدد مراحل رسیدگی این است که: در روند دادرسی فعلی تعدد مراحل وجود دارد:
1) مرحله رسیدگی در دادسرا که خود دو مرحله دارد: الف) مرحله تحقیق ب) مرحله تعقیب.
2) مرحله دادرسی در دادگاه
این تعدد مراحل رسیدگی (یعنی مرحله تحقیق و تعقیب از سویی و مرحله دادرسی از سوی دیگر) که امروزه در نظام قضایی وجود دارد ظاهرا در اسلام مسبوق به سابقه نبوده لذا لازم است مشروعیت آن را از هردو زاویه بررسی کنیم هم از منظر اینکه آیا تعدد مراحل دادرسی در دادگاه و مرحله رسیدگی در دادسرا از نظر شرعی قابل دفاع است یا خیر؟
و دیگر اینکه آیا ترتبی که در خود دادسرا وجود دارد یعنی (مرحله تحقیق) و (مرحله تعقیب) از نظر شرعی مشروعیت دارد یا خیر؟
جنبه الهی داشتن کلیه جرایم: کلیه جرایم جنبه الهی دارد زیرا هر جرمی مشتمل بر معصیت خدا بوده و مشمول عنوان «لاتفعل» قرار می گیرد، به عنوان مثال اهانت به دیگری، هرچند که جنبه حق الناسی دارد اما از آنجایی که عنوان «لاتفعل» بر آن صادق است جنبه حق اللهی نیز به خود می گیرد.تعقیب متهم و یا عفو و گذشت نمودن حق کیست؟
هرچند کلیه جرایم جنبه الهی دارد اما نحوه تعقیب متهم حالت های مختلفی دارد:
1) اگر جرم از جرایم حق الناسی محض باشد، هم تعقیب متهم و هم خاتمه و پایان دادن به تعقیب، در اختیار متضرر از جرم است یعنی با شکایت متضرر از جرم، تعقیب آغاز و با گذشت او تعقیب خاتمه می یابد.
2) اگر جرم از جرایم ذوصبغتین باشد یعنی هم جنبه حق الناسی و هم جنبه اللهی داشته باشد نه تعقیب متهم منحصر به شکایت متضرر از جرم است و نه خاتمه دادن آن منوط به گذشت و عفو متضرر از جرم است.
بنابراین اگر کسی مرتکب جرایمی شود که هم مشتمل بر حق الناس و هم مشتمل بر حق اجتماع باشد مثل آدم ربایی، کلاهبرداری، سرقت و... در این صورت یکی از طُرُق شروع به تعقیب متهم، شکایت متضرر از جرم است اما تعقیب متهم منحصر به شکایت متضرر از جرم نیست بلکه اگر اعلام جرم شود و یا مدعی العموم به هر نحوی از وقوع آن مطلع شود می توان متهم را تحت تعقیب قرار داد.
بعداز شروع به تعقیب، نیز گذشت متضرر از جرم نقشی در خاتمه یافتن تعقیب ندارد. زیرا این گونه جرایم علاوه بر جنبه شخصی، جنبه اجتماعی نیز دارند از این رو گذشت شاکی فقط می تواند یکی از عوامل مخخفه مجازات باشد اما مانع تعقیب متهم نمی شود.
3) برخی از جرایم صرفا جنبه عمومی دارد: مانند عمده ای از حدود مثل زنا، در اینگونه موارد به محضی که مدعی العموم مطلع شود، تعقیب را آغاز می کند حتی اگر شاکی خصوصی نیز وجود نداشته باشد. برفرض اگر شاکی خصوصی شکایت هم بکند و بعد از طرح شکایت مجرم را عفو کند، عفو و گذشت شاکی در منع تعقیب مؤثر نمی باشد.
روند رسیدگی به جرم: با طرح شکایت از سوی متضرر از جرم، و یا اعلام جرم ، رسیدگی به آن منوط به طی مراحل ذیل است:
1) مرحله تحقیق: به صرف ارائه شکایت، و یا اعلام جرم، نمی توان کسی را تعقیب کرد. برای اینکه بتوان کسی را تحت عنوان متهم احضار نمود باید اولا: راجع به آن اتهام تحقیق صورت گیرد یعنی اگر موضوع، جنبه صرفا خصوصی داشته باشد مدعی و شاکی بر اساس «البینه علی المدعی» باید دلایل و مدارک لازم را ارائه نماید. مراد از دلایل در این مرحله، (دلیل بالمعنی الاعم است) که هم دلیل را در بر می گیرد و هم آنچه که قائم مقام دلیل است.
منظور از دلیل عبارت است از: هر چیزی که برای استناد جرم به متهم کافی باشد. مثل اقرار، شهادت، بینه کتبی یعنی سند و...
منظور از قائم مقام دلیل یعنی «دلیلٌ حیثٌ لا دلیل»: مانند امارات و اصول عملیه و در مواردی قرعه، اینها خودشان دلیل نیستند اما قائم مقام دلیل اند.
ارائه کنندگان دلیل:        اگر جرم دارای جنبه عمومی باشد، ارائه دلیل وظیفه مدعی العموم است.
     اگر جرم دارای جنبه خصوصی باشد، ارائه آن از وظایف شاکی است.
با ارائه دلیل، (مرحله تحقیق) پایان یافته و (مرحله تعقیب) آغاز می شود.
بنابراین رتبه «مرحله تحقیق» مقدم بر «مرحله تعقیب» است.
نکته: ممکن است شکایتی صورت بگیرد اما شاکی، هیچ گونه دلیل و مدرکی بر علیه مشتکی عنه نداشته باشد. اما شاکی ادعا می کند که اگر «مشتکی عنه» را  احضار کنید، به جرم خویش اقرار و اعتراف می کند.
در چنین وضعیتی، نمی توان مشتکی عنه را به عنوان متهم احضار کرد، زیرا احضار تحت عنوان متهم مستلزم تکمیل شدن مرحله تحقیق است، در حالی که این شاکی اصلا دلیلی بر علیه او ندارد تا بتوان او را به عنوان متهم احضار کرد. اما می توان مشتکی عنه را تحت عنوان (مطَّلِع» احضار کرد. اگر به عنوان مطَّلِع احضار کردید چنانچه مفاد اظهاراتش بیانگر اقرار به جرم باشد از آن به بعد  است که تحت عنوان متهم می توان او را تعقیب کرد. اما اگر حاوی اقرار نباشد نمی توان او را تحت عنوان متهم تعقیب کرد زیرا فرض این است که دلیلی بر علیه او در اختیار نداریم.
***قرارهای تأمین در دادسرا:
سخن در مراحل تحقیق و تعقیب بود. بحث امروز در باره قرارهای تأمین دادسراست.
در مرحله تحقیق، چنانچه مدارکی علیه متهم به دست آید، برای جلوگیری از فرار متهم و اینکه متهم از دسترس بودن خارج نشود، قرارهای تأمینی صادر می شود. حالا بحث در این است که این قرارهای تأمینی صادره از سوی دادسرا، از حیث فقهی چه جایگاهی دارد؟ برای روشن شدن این مطلب اولا باید ببینیم که دادسرا چه قرارهای را صادر می کند؟
قرارهای تأمین صادر شده از سوی دادسرا از خفیف به شدید به ترتیب ذیل است:
1) قرار التزامِ عدمِ خروج از حوزه قضایی با قول به شرف:             
دوتا شاخص در صدور این قرار دخالت دارد:
 اول) کم اهمیت بودن موضوع اتهام
دوم) شخصیت و موقعیت و وضعیت جسمانی متهم
بنابراین این قرار در جرایم مهم مثل تجاوز به تمامیت جسمانی افراد به علت عدم تناسب آن با جرم اتهامی، صادر نمی شود هرچند که متهم انسان محترمی باشد. همچنین اگر موضوع اتهامی، ضعیف باشد، ولی متهم به گونه ای است که شرفی ندارد تا بتوان به اتکای به آن به قول او اعتماد کرد، در چنین موردی نیز اخذ قرار التزام به شرف، مفهومی ندارد.
این قرار، آسان ترین و سهل ترین قرار تأمین است. اخذ چنین قراری در صورت بروز تخلف، فاقد ضمانت  اجرایی است.
2) قرار التزامِ عدم خروج، از حوزه قضایی با وجه الالتزام: در این قرار، متهم متعهد می شود که در صورت خروج از حوزه قضایی، فلان مبلغی را پرداخت نماید. در این مورد اگر تخلفی صورت گرفت یعنی متهم از سوی دادسرا احضار شود و احضاریه نیز به او ابلاغ شود ولی او حاضر نشود، مبلغ وجه الالتزام از او اخذ خواهد شد.
نکته: در این قرار، از ابتدا پولی رد و بدل نمی شود. بلکه متهم متعهد می شود که اگر احضار شد و احضاریه هم به  او ابلاغ شد ولی او حاضر نشد، آنگاه این مبلغ را بدهکار باشد.
این قرار مربوط به کسانی است که موضوع اتهامی از اهمیت کمی برخوردار است اما از شخص متهم را نمی شناسیم که آیا برای قول و قرارش اهمیتی قائل هست یا اهمیتی قائل نیست؟ لذا به دلیل عدم شناخت از شخصیت متهم، قرار وجه الالتزام اخذ می شود.
3) قرار کفالت: این قرار در مواردی صادر می شود که دادسرا اعتمادی به تعهد خود شخص ندارد لذا تعهد وی را نمی پذیرد بلکه بلکه باید یک کسی دیگری بیاید و متهم را ضمانت کند مبنی بر اینکه هرگاه دادسرا متهم را احضار کرد، شخص ضامن موظف است وی را حاضر کند و اگر حاضر نکرد، دادسرا شخص ضامن را مسئول می شناسد.
به شخصی که ضامن شده «کفیل» و به شخصی که به نفع او  کفالت صورت گرفته  «مکفول له» و شخصی که از او ضمانت شده «مکفول»  گفته می شود.
قرار کفالت در جایی صادر می شود که موضوع اتهامی نسبت به دو قرار قبلی، از اهمیت بیشتری برخوردار باشد.
نکته: فردی می تواند ضامن و یا کفیل شود که ملیء باشد. احراز ملائت کفیل، با قاضی است.
ملاک ملائت: به چه کسی ملیء گفته می شود؟ به کسی که به جز مستثنیات دَین، اموالی داشته باشد که بتوان وجه الکفاله را از آن وصول کرد.
4) قرار وثیقه: گاهی نه قول خود شخص را می پذیریم، نه قول ضامن را، بلکه برای اطمینان خاطر دادسرا، باید اموالی به گروه گذاشته شود. حالا این اموال ممکن است توسط خود متهم به گرو گذاشته شود و یا توسط ضامن، فرق نمی کند که اموال منقول باشد یا غیر منقول. اصطلاحا به چنین قراری «قرار وثیقه» گفته می شود.
اگر متهم پس از احضار و ابلاغ احضاریه به وی، حاضر نشود مال به ضمانت گذاشته توقیف می شود با این تفاوت که: اگر خود متهم مالش را به وثیقه گذاشته باشد همین که حاضر نشد اموال به نفع ذی نفعِ در پرونده و یا به نفع دولت، توقیف می شود.
اما اگر کسی دیگری وی را ضمانت کرده باشد ابتدا به ضامن اخطار داده می شود که این کسی را که  ضمانتش کردی، معرفی کن! اگر معرفی کرد فبها، اما اگر معرفی نکرد آنگاه مال به ضمانت گذاشته شده توقیف می گردد.
5) قرار بازداشت موقت: گاهی نه قول خود شخص را قبول داریم نه قولش به شرف نه قولش به وجه الالتزام نه قول کفیل، و نه حتی وثیقه، بلکه الا و لابد باید متهم در حبس به سر ببرد تا در مواقع لزوم دسترسی به او ممکن باشد. این نوع قرار شدیدترین نوع قرار است.
به مجموع این قرارهای پنجگانه، قرار تأمین کیفری گفته می شود.
ارزیابی قرارهای کیفری: آنچه در روایات و فتاوا، وارد شده صرفا در تهمت به قتل، می توان متهم را به مدت 6 روز بازداشت موقت کرد. اما بقیه جرایم چه تکلیفی دارند؟در پاسخ باید گفت که چند نوع حبس داریم:اقسام حبس: 1. گاهی حبس از باب مجازات است:
حبسی مجازاتی، گاهی حبس حدی است و گاهی تعزیری.
مصادیق حبس حدی عبارتند از: یک) سرقت بار سوم.  دو) حبس ابد. سه)  ارتداد زن که تحبس ابدا... چهار) مجازات ممسک در قتل عمد که یحبس ابدا.
2. گاهی حبس از باب تأمینی است نه مجازات:
حبس تأمینی نیز دو گونه است: الف) حبس تأمینی کیفری: مثل حبس متهم به قتل به مدت 6 روز.
ب) حبس تأمینی مدنی: مصادیق حبس تأمینی در فقه فراوان است از قبیل:
مورد اول: بدهکاری که به بدهکار بودن خویش اعتراف کرده ولی ادعا می کند که توان پرداخت بدهی اش را ندارد، در اینجا سه حالت قابل تصور است:
حالت اول: حاکم علم دارد که مدیون، معسر است. اینجا او را رها می کند تا زمانی که توانایی مالی پیدا کند.
حالت دوم: حاکم علم دارد که توانایی مالی دارد اما بدهی اش را پرداخت نمی کند. در این صورت «الحاکم ولی الممتنع» حاکم اقدامات لازم رادر جهت احقاق حق طلبکار به عمل می آورد.
حالت سوم:  قاضی در توانایی مالی بدهکار شک دارد که (آیا واقعا دارد و پرداخت نمی کند و یا اینکه واقعا ندارد)  در این صورت اگر طلبکار حبس بدهکار را مطالبه کند، حاکم وی را تا زمان مشخص شدن وضعیتش حبس می کند.
مورد دوم و سوم: در بحث ظهار و ایلاء: مردی که ظهار کرده، چنانچه تکلیف زوجه را با پرداخت کفاره، و یا رجوع به وی، و یا طلاق دادن وی مشخص نکند، حاکم شرع او را حبس می کند.
در مورد ایلاء نیز که مردی سوگند خاص یاد کرده که برای زجر دادن همسرش، برای همیشه یا مدت معین با وی نزدیکی نکند، اگر زن شکایت کرد، حاکم شرع او را حبس می کند تا یا سوگندش را نقض کند و یا همسرش را طلاق دهد.
مورد چهارم:  اگر در دعوای مدنی، مدعی علیه سکونت کند، بنا بر برخی از اقوال، «یحبس حتی یتکلم» این حبس نیز از نوع حبس تأمینی مدنی است. تأمینی است تا احیانا حقوق مدعی، ضایع نشود. و م دنی است چون مورد از موارد دعوای مالی است.
پس حبس تأمینی مدنی در فقه داریم. اما در امور کیفری چه؟ آیا حبس تأمینی کیفری فقط منحصر به اتهام به قتل که 6 روز حبس در پی دارد می باشد یا موارد دیگر را نیز در بر می گیرد؟
 
در مورد تهمت به قتل، نص صریح داریم که متهم به مدت 6 روز در حبس نگه داشته می شود. اما این قرار اولا مربوط به بازداشت موقت  است. ثانیا خود بازداشت موقت نیز بسیار گسترده شده است. و مواردی وجود دارد که مدت حبس بازداشت موقت بیشتر از 6 روز حبس است.دوتا دیدگاه وجودارد: دیدگاه اول: فقه سنتی:
دیدگاه دوم: فقه المقاصد: از منظر فقه المقاصد، تکلیف روشن است زیرا هر جایی که در اسلام حدّی مطرح شده مربوط به جایی است که  احتمال ضرر و ظلم وجود دارد. بنابراین ملاک آن قابل استخراج است.
بر این اساس باید در حبس دو نکته را مد نظر قرار داد:
اولا: باید به مدعی فرصت کافی داد تا بتواند ادعایش را روشن کند.
ثانیا: نباید بیش از حد ضرورت، متهم را در حبس نگه داشت.
از این قاعده کلی استخراج می شود که هرجا احتمال ظلم باشد، و مدت حبس نیز بیش از ضرورت نباشد.
اما بر اساس فقه سنتی: قرار التزام خودش اصلا چیست؟ آیا عقد است یا شرط؟ اگر عقد باشد مشمول عمومات می‏شود. اما اگر شرط باشد معنایش التزام بدون منشأ الزام است. که بر اساس نظریه مشهور فقها، شرط اگر صرفا انشاء التزام بدون منشأ الزام باشد، از نوع شرط وعدی و ابتدایی است که لزوم وفا ندارد.
بنابراین بر اساس فقه سنتی، این نوع قرارها، قرار التزام بدون منشأ اعتبار است.
تحدید صلاحیت محاکم:
مبحث صلاحیت محاکم از آنجا ناشی می شود که دامنه اختیارات دادگاه ها از جحات گوناگون محدود شده اند، از این رو محاکم تنها در دامنه اختیاراتی که قانونگذار برای آنها تعریف کرده است صلاحیت رسیدگی را خواهد داشت. که ذیلا مورد بررسی قرار می گیرد:
1. صلاحیت محلی: از نظر حوزه جغرافیایی که دادسرا یا دادگاه در آن حوزه واقع شده، مبحث صلاحیت محلی پدید می آید.
ماده 116 قانون آیین دادرسی کیفری ملاک صلاحیت بازپرس را اینگونه معین کرده که جرم در حوزه قضایی مأموریت او واقع شود.
حوزه قضایی بر اساس تقسیمات کشوری اینگونه تعیین شده است: استان، شهرستان، شهر، بخش. بر این اساس در جایی که دادگستری تشکیل شده که در معیت آن دادسرا نیز وجود دارد، یا در جایی، دادگاه بخش تشکیل شده باشد که در معیت آن دادسرا وجود ندارد، این مرجع قضایی فقط در قبال جرایمی که در همان حوزه قضایی رخ داده صلاحیت رسیدگی دارد. مثلا قاضی قم، به جرمی که در شهر کهک رخ داده، حق رسیدگی ندارد زیرا با تشکیل دادگاه بخش در کهک، کهک از حوزه قضایی مستقل برخوردار است. لذا دیگر حوزه های قضایی دیگری حق ورود به دامنه فعالیت این حوزه را نخواهد داشت.
منتها در کلان شهرهای مثل تهران، به رغم اینکه به حوزه های چندگانه تقسیم شده اما مجموع این کلانشهر یک حوزه قضایی محسوب می شود و تقسیم کلانشهرها به مناطق مختلف، از نوع تقسیمات داخلی است که به منظور سرعت بخشیدن به درخواست ارباب رجوع صورت گرفته و الا مجموع آنها یک حوزه قضایی محسوب می شود. بر این اساس اگر جرمی در منطقه 20 تهران رخ بدهد، چنانچه حوزه قضایی 2 تهران به آن رسیدگی کند منافات با صلاحیت محلی نخواهد داشت.
مقنن محاکم و دادگاه ها نیز را از نظر صلاحیت، محدود کرده به این نحو که باید به جرایمی رسیدگی کند که مربوط به حوزه قضایی او رخ داده نه جرایمی که خارج از محدوده حوزه قضایی او رخ داده.
صلاحیت ذاتی: معیار صلاحیت ذاتی: 1) گاهی به اعتبار نوع جرم است.
    2) گاهی به اعتبار صنف مجرمین است.
   3) گاهی به اعتبار نوع موضوع مورد رسیدگی است. (سوال فرق مورد اول با سوم چیه؟
گاهی صلاحیت ذاتی دادگاه یا دادسرای رسیدگی کننده به اعتبار نوعِ موضوع مورد رسیدگی مشخص می شود. مثلا اگر موضوعی مورد رسیدگی، فقط ماهیت مدنی داشته باشد نه ماهیت مجرمانه، در صلاحیت دادگاه های جزایی نیست.
گاهی صلاحیت ذاتی بر اساس نوع جرم مشخص می شود. مثل جرایم سیاسی، جرایم مواد مخدر.
گاهی به اعتبار نوع جرم نیست بلکه به اعتبار صنف مجرمین است. مثلا شخصی که از نیروهای مسلح است اگر «به مناسبت شغل»، مرتکب جرم شود. رسیدگی به آن در صلاحیت دادسرا و دادگاه نظامی است. همچنان که جرایم ارتکابی از سوی روحانیون نیز به اعتبار صنف شان، مرجع خاصی رسیدگی دارد نه به اعتبار نوع جرم.
صلاحیت نسبی: گاهی تحدید صلاحیت از نوع صلاحیت نسبی است. یعنی خود دادگاه از نظر ذاتی و محلی صلاحیت رسیدگی به موضوع جرم را دارد ولی بحث در نسبیت است.
ماده 294 آیین دادرسی کیفری می گوید: دادگاه های کیفری به دادگاه کیفری 1 و دادگاه کیفری 2، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه نظامی تقسیم می شود. همه این دادگاه ها، دادگاه کیفری است. اما رابطه دادگاه اطفال و نوجوانان با دادگاه عمومی، دایر مدار صلاحیت ذاتی است. دادگاه نظامی نسبت به دادگاه عمومی کیفری، نسبتش صلاحیت ذاتی است. دادگاه انقلاب و دادگاه عمومی، نسبتش صلاحیت ذاتی است. اما کیفری 1 نسبت به کیفری 2 صلاحیتش نسبی است.
منظور از نسبی، با اینکه دادگاه کیفری است صلاحیت ذاتی و محلی را دارد اما نسبت به دادگاه دیگری که در عرض او قرار گرفته، مصادیق کمتر، یا کم اهمیت تر یا پر اهمیت تر رسیدگی می کند.
مثلا کیفری 1، به جرایمی که مجازاتش اعدام، قطع عضو یا حبس ابد باشد رسیدگی می کند. اگر چنانچه مسائلی بود که به این اهمیت نبود، آنها را در کیفری 2، بررسی می کنند. یعنی کیفری 2، دارای صلاحیت محدودتری نسبت به دادگاه کیفری 1 است.
در محاکم مدنی، نیز همین بحث صلاحیت ذاتی، محلی و نسبی مطرح است. منتها در جرایم کیفری، عمده ی ملاک در زمینه تشخیص صلاحیت محلی، محل وقوع جرم است. اما در امور مدنی، عمده ملاک در صلاحیت محلی، اقامتگاه خوانده دعواست.
صلاحیت شخصی قاضی: آنچه که بیان شد صلاحیت های دادگاه ها بود، اگر دادگاهی خودش را صالح ندانست، باید «قرار عدم صلاحیت» صادر نماید. لکن در بحث صلاحیت شخصیِ قاضی، بحث این نیست که دادگاه صالح نیست، بلکه علی رغم اینکه دادگاه، واجد صلاحیت است اما قاضی حق ورود به پرونده را ندارد یعنی صلاحیت رسیدگی را ندارد.
قاضی در مواردی حق رسیدگی ندارد که یک یا چند مورد از موارد رد دادرس را دارا باشد.
موارد رد دادرس، در قرابت های سببی و نسبی در امور ترافعی،  تا درجه 3 از طبقه 3 مطرح است.
به خلاف امور حسبی که تا درجه 2 از طبقه 1، و درجه 1 از طبقه 2 محدودیت دارد.
مثلا: تقاضای نصب قیم بر محجور کرده، اما نسبت محجور با قاضی، رابطه برادرزده باشد، قاضی باید ببینید که وی با برادرزه اش چه نسبتی دارد.
در طبقه دوم، اخوه و اخوات، اجداد دقیقه 25. به بعد
اگر قاضی با موارد رد دادرس مواجه شد باید «قرار امتناع از رسیدگی» صادر نماید.
اینها مقدمه بود برای ورود به  این مطلب که آیا:
1. در فقه اسلامی، تحدید صلاحیت دادگاه را داریم یا نه؟
2. آیا در فقه  اسلامی  تحدید صلاحیت قاضی وجود دارد یا نه؟
اما نسبت به سوال اول: آنچه در فقه اسلامی مطرح شده این است که قضاوت فقیه جامع الشرایط افتاست. این گونه اشخاص، هیچ محدودیتی نه در حوزه مکانی، نه از نظر موضوع رسیدگی، نه از نظر صنف شغلیِ مراجعه کننده، هیچ محدودیتی ندارد. مثلا: قتلی که در  اهواز واقع شده فقیهی که در قم حضور دارد می تواند به آن رسیدگی کند. در روایت داریم: «إِيَّاكُمْ أَنْ يُرَافِعَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً إِلَى قُضَاةِ الْجَوْرِ وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ عَرَفَ شَيْئاً مِنْ أَحْكَامِنَا وَ عَلِمَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ قَاضِياً فَقَدْ جَعَلْتُهُ‏ عَلَيْكُمْ‏ حَاكِماً» منظور از «جعلته علیکم حاکما» این نیست که فقط برای خصوص افرادی که در محل وقوع جرم حضور دارند، حاکم باشد، بلکه برای کل مسلیمین حاکم است. لذا از این تعبیر نه صلاحیت محلی استفاده می شود و نه صلاحیت ذاتی، و نه صلاحیت نسبی. بر این اساس فقیه جامع الشرایط می تواند به همه این امور رسیدگی کند. و این گونه محدودیت ها برای صاحب فتوا مفهومی ندارد.
بر این اساس در فرضی که مجتهد جامع الشرایط باشد، دلیلی بر این صلاحیت ها نداریم. به دلیل اطلاق عمومات.
بر این اساس محدود نمودن اختیارات دادگاه و قاضی چه مبنای دارد؟
نکته: قاضی اولین چیزی را که باید ملاحظه کند، ایناستکه ببیند «آیا پرونده ای به ا و ارجاع شده یانه؟ پس اول باید ارجاع را ملاحظه کند. اگر قاضی بدون ارجاع یک پرونده را ملاحظه کند، هرچند خود قاضی صالح باشد، دادگاه هم صالح باشد، تمام فعالیت های قاضی تباه است. هیچ ارزشی ندارد.سلسله دروس مسائل مستحدثه فقه قضایی (بخش دوم)
سخن در توجیه قرارهای تامین از منظر فقهی بود، به عنوان مثال بین قاضی که من له الحق نیست، با متهم که «من علیه الحق» است قراری تحت عنوان کفالت واقع می شود و امثال اینها، این قرارها چگونه با مبانی فقهی قابل تطبیق است؟
بازگشت این سخنان به این است که: آیا عقود مورد نظر شارع، اختصاص به عقود معین دارد یا عقود نامعین را نیز در بر می گیرد؟
اگر عقود شرعی اختصاص به عقود معین داشته باشد، دستمان از اطلاقات کوتاه خواهد شد. و در مواردی مثل قرارهای تأمین نمی توان مشروعیت آن را از طریق تمسک به اطلاق ادله اثبات کرد.
اما اگر عقود مورد نظر شارع، اختصاص به عقود معین نداشته بلکه عقود نامعین را نیز دربرگیرد، می توان در مواردی از قبیل قرارهای تامین، به اطلاقات ادله تمسک کرد.
دلایل قائلین به عقود معین: کسانی که قائل به عقود معین شده اند، برای اثبات دیدگاه شان، به دلایل ذیل تمسک کرده اند:
1. انصراف: به این معنی که از لفظ عقود در «اوفوا بالعقود» آنچه که به ذهن منصرف می شود عقود معین است نه عقود نامعین.
پاسخ: این دلیل ناتمام است زیرا انصراف دو گونه است.
الف: انصراف بدوی ب: انصراف مستمر.
انصراف در صورتی می تواند مؤید نظر شما باشد که از نوع انصراف مستمر باشد. در حالی که انصراف مورد نظر شما از نوع انصراف بدوی است.چنین انصرافی نمی‏تواند منشأ عدم تمسک به اطلاق شود. به دلیل اینکه ملاک در «اوفوا بالعقود» وفای به پیمان است. اما اینکه این پیمان از چه نوعی باشد، فرقی نمی‏کند. بنابراین  این  ادعا که «اوفوا بالعقود» انصراف به عقود معین دارد، از نوع انصراف بدوی بوده و قابل پذیرش نمی باشد.
2.  زمانی می توان به اطلاق مطلق اخذ کرد که قدر متیقنی در مقام تخاطب، وجود نداشته باشد. در حالی که در ما نحن فیه قدر متیقن در مقام تخاطب وجود دارد. در نتیجه نمی توان به اطلاق عقود اخذ کرد. بلکه باید عقود را بر مواردی که قدر متیقن در مقام تخاطب بوده، حمل کرد.
پاسخ: ما یک اطلاقات داریم و یک عمومات. «عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب» در مورد اخذ به اطلاق مطلق لازم است. اما در مورد اخذ به عمومِ عمومات، لازم نیست. بر این اساس، لفظ «العقود» علاوه بر اطلاق، از آن جهت که جمع با الف و لام است، مفید عموم نیز می باشد. و در عموم، حجتی عموم وابسته به مقدمات حکمت و از جمله وجود قدر متیقن نیست. در نتیجه استدلال به «اوفوا بالعقود»، از نوع استدلال به عموم است نه از نوع استدلال به اطلاق.
3. زمان می توان به اطلاق ادله تمسک کرد که شارع مقدس در هنگام به کار بردن اطلاقاتی مثل «اوفوا بالعقود»، در مقام بیان باشد. در حالی که شارع در حین انشاءِ «اوفوا بالعقود» نسبت به عقود مستحدثه از قبیل عقد بیمه، سرقفلی و... در صدد بیان نبوده زیرا این عقود در زمان مخاطب اصلا وجود نداشته است در نتیجه نمی توان برای مشروعیت بخشیدن به عقود مستحدثه به اطلاق ادله تمسک کرد.
پاسخ:  از بیانات شارع استفاده می شود که شارع در حین انشاء حکم شرعی، مصادیق خارجی را احصا نکرده و در نتیجه حکم شرعی اختصاص به مصادیق موجود در عصر شارع ندارد. اساسا لسان ادله بیانگر آن است که «هیچ حکمی نیست مگر اینکه در شریعت آمده»، «هیچ حکمی نیست مگر اینکه در قرآن آمده» لسان اینگونه ادله، بیانگر آن است که شارع مقدس، حکم شرعی از حین انشاء تا روز قیامت، بیان کرده «نه اینکه فقط حکم شرعی مصادیق موجود عصر خودش را بیان کرده باشد» منتها، مخاطب، یک مقداری از این احکام را فهمیده چون موضوع آن وجود داشته و یک قدری را مخاطب نفهمیده چون در آن روز، موضوع آن وجود نداشته  است.
4. برفرض که الفاظ مثل «اوفوا بالعقود» اطلاق داشته باشد، شیوع این اطلاق نهایتا شامل مصادیق موضوع له اش می شود. و از آنجایی که واضع در هنگام وضع، لفظ عقد را بر مفاهیم امروزی وضع نکرده است. در نتیجه حوزه مفهومی عبارت های مثل عقد، بیع و... اصلا معانی و مصادیق امروزی را دربر نمی گیرد تا اطلاق آن نسبت به مصادیق امروزی نیز جریان پیدا کند.
پاسخ: لفظی مثل «عقد» به نحو مشترک لفظی برای تمام مصادیقش وضع نشده است بلکه این لفظ، برای مفهوم کلی «ربط قرارٍِ بقرارٍ» وضع شده است. بر این اساس مفهومی به نام «ربط قرار به قرار» و یا «توافق دو اراده برای ایجاد یک رابطه حقوقی» موضوع له عقد است.
با این بیان، عقود نامعین امروزی در حقیقت مصداقی از مصادیق مفهوم عقد است. نه اینکه عقود امروزی مفهومی مغایر با مفهوم عقد داشته باشد. در نتیجه عقود امروزی از نوع توسعه مصداقی است و توسعه مصداقی مانع اخذ به اطلاق نمی شود.
5. در صورتی عمومات و مطلقاتی مثل «اوفوا بالعقود» شامل عقود مستحدثه می شود که اگر این الفاظ عام و مطلق را تخصیص زده و عقود مستحدثه را از تحتش خارج کنیم، منجر به تخصیص مستهجن شود در حالی که اگر مطلقات را تخصیص زده و عقود مستحدثه را از آن خارج کنیم، هیچ استهجانی پدید نمی آید. پس معلوم می شود که اطلاق مطلق فقط در عقود غیر مستحدثه منعقد شده و شامل عقود مستحدثه نمی شود.؟؟؟
پاسخ: درست است که در زمان وضع شارع، اگر شارع مقدس در حین وضع «اوفوا بالعقود» بفرماید که منظورم از اوفوا بالعقود فقط عقود امروزی است. نه عقود آینده، در آن صورت تخصیص عقود مستحدثه استهجان ندارد. اما از آنجایی که حکم شرعی تا روز قیامت استمرار دارد، امروز اگر این تخصیص رخ بدهد، و اوفوا بالعقود فقط ناظر به عقود مرسوم در عصر شارع باشد و عقود مستحدثه امروزی را در بر نگیرد قطعا این تخصیص استهجان دارد.
نظر استاد: ادله به حسب عموم و اطلاقش شامل مصادیق عقود مستحدثه امروزی نیز می شود و دلیلی که بخواهد اطلاق و عموم را صرفا به عقود متداول عصر شارع منحصر نماید، چنین دلیلی نداریم.
بنابراین به حسب عموم و اطلاق ادله، تمام عقود مستحدثه امروزی و آینده مشروع است به شرطی که:
اولا: خلاف شرع نباشد.
ثانیا: بایسته های آن عقد با بایسته های شرعی سازگار نباشد.
 
نتیجه اینکه قرارهای تأمین از قبیل قرار التزام، قرار کفالت، قرار وثیقه صادر شده از سوی قاضی، به صرف اینکه مصداق عقود نامعین است، باطل نیست بلکه خود این قرارها را جداگانه ملاحظه کرد که چه اتفاقاتی در این قرارها می افتد.ماهیت قرارالتزام: آیا قرار التزام عقد است یا صرفا شرط ابتدایی است؟
قاضی می گوید: تو را آزاد می کنم، ولی این آزادی را منوط می کنم که چنین تعهدی را بسپاری. متهم می گوید: من متعهد می شوم که در قبال آزادی ام هر وقت خواستید، حاضر شوم.
حالا آیا این قرار ماهیت عقد را دارد یا اینکه صرفا شرط ابتدایی است؟
به نظر می رسد که ماهیت قرار التزام، صِرف شرط ابتدایی نیست. زیرا به متهم در قبال تعهدی که می سپارد، یک امتیازی داده می شود. یعنی اینجا منشأ الزام و التزام با هم وجود دارد. نه اینکه صرفا منشأ التزام باشد اما الزامی نباشد.
بنابراین قرار التزام هم ایجاب دارد و هم قبول. و مسئولیتی که شخص پیدا کرده، مسئولیت قراردادی است نه شرط وعدی و ابتدایی.  بلکه این قرار هم متضمن التزام است که متهم متعهد شده هر وقت قاضی خواست، حاضر شود.
و هم منشأ الزام دارد یعنی اگر حاضر نشد، زندانی می شود.
بنابراین «قرار التزام» شرط ابتدایی نیست بلکه عقد است و از نوع عقد نامعین است.حالا که عقد نامعین است آیا باطل است یا خیر؟
قطعا صرف نامعین بودن موجب بطلان آن نمی شود. اما آیا از جهت دیگر باطل است یا نه؟ به عبارت دیگر آیا قاضی حق دارد متهم را حبس کند، تا در قبال حبس نکردن، از او در قالب عقد التزام، تعهد بگیرد؟
در صدر اسلام قاضی به اتکای تعهدی که متهم می سپرد، به او اجازه می داد که موقتا برود و کارش را انجام دهد و بعد برگردد.
منتها سخن در این است که آیا قاضی ابتداءً حق حبس کردن متهم را دارد تا اینکه حالا بگویید، جناب متهم، برای اینکه زندان نروی، باید چنین تعهدی را بسپاری؟ یا  اینکه این حبس از ابتدا و از ریشه غیر قانونی و نا مشروع است؟جواب: این سؤال قطعا در صدر اسلام مطرح نبوده زیرا در آن عصر:
اولا: رسیدگی های قضایی بسیط بود. یعنی آزمایشگاه ها، کارشناس ها، استفاده از ابزار علمی در کشف جرایم، و... وجود نداشت.
ثانیا: تعداد مراجعات نیز  اندک بود. در صدر اسلام چیزی به نام نوبت رسیدگی وجود نداشت بلکه در همان وقت رسیدگی انجام می گرفت.
ثالثا: پروسه دادرسی هم سریع انجام می گرفت.
بنابراین در صدر اسلام، این بحث مطرح نمی شد که اگر متهم را رها کنیم چه می شود؟ بلکه فورا یا بی گناهی متهم اثبات شده و وی رها می شد و یا گنهکاری او اثبات شده و حکم در موردش اجرا می شد. اما امروزه بین مرحله تعقیب تا زمانی که حکم صادر می شود، و حتی بعد از صدور حکم تا مرحله اجرا، پروسه های زمانی مختلفی فاصله می اندازد. به گونه ای که اگر همه متهمین بدون اخذ قرار، آزاد کرده و هیچ تضمینی برای مراجعه آنها وجود نداشته باشد با این  امور مواجه می شویم:
1. خلاف مصلحت،
2. خلاف نظم عمومی است.
3. موجب اختلال در نظام می شود.
4. زمینه عدم احقاق حق اشخاص را فراهم می کند. و لذا نمی توان متهم را یله و رها کرد. و چهار سال بعد  که حکم او را می خواهیم اجرا کنیم او حاضر شود.
5. از باب مقدمیت: بر فرض که حبس متهم اگر به حکم اولی جایز نباشد اما چون مقدمه تضییع حقوق دیگران است و چون تضییع حقوق حرام است مقدمه آن نیز حرام است در نتیجه باید  او راحبس کرد.
بنابراین اگر به عنوان اولی امکان حبس متهم جایز نباشد قطعا به عنوان ثانوی می توان او را حبس کرد. به عنوان مثال حبس نکردن متهم مقدمه تضییع حق دیگران است، تضییع حق دیگران حرام است، پس مقدمه که حبسص نکردن متهم باشد هم حرام است در نتیجه باید متهم را برای جلوگیری از تضییع حق دیگران، حبس کرد.نتیجه آنکه قرار التزام، مبنای شرعی دارد.
***
ماهیت قرار کفالت: قرار گفالت از نظر فقهی، عقدی است که بین «داین» و «کفیل» در مورد «مکفول» واقع می شود.
همانگونه که ایقاعاتی از قبیل، ابراء، اسقاط، فسخ و... یک ایقاع تبعی است؛ عقد کفالت مانند عقد ضمانت نیز جزء عقود تبعی محسوب می شوند. یعنی اولا باید یک دَینی وجود داشته باشد تا آنگاه عقد کفالت یا ضمانت محقق شود.
اصل کفالت آن است که کفیل از تَنِ مکفول، ضمانت می کند. کفیل باید مکفول را معرفی کرده و  تحویل بدهد. منتها اگر به هر دلیلی تحویل نداد اگر حق، حق مالی بوده، باید مال را بدهد و اگر مثل قصاص باشد، تبدیل به دیه می شود و باید دیه را بپردازد.و اگر هیچ کدام راا نجام نداد کفیل حبس می شود تا یکی از آنها را اختیار کند، یعنی یا طرف را تحویل دهد و یا مال را تحویل دهد. این حبس یکی از انواع حبس های تأمینی مدنی در اسلام است.ماهیت عقد کفالت چیست؟
قاضی به متهم می گوید که من تو را آزاد می کنم به شرطی که یک شخصی از تو کفالت کند. عقدی که واقع می شود بین شخص ذوالحق و کفیل نیست. بلکه یکی از طرف های قرارداد قاضی است که ذوالحق نیست.  ولی کفیل با قاضی عقد کفالت را منعقد می کند در مورد کفالت از شخص ثالث که متهم باشد.
از نظر تحلیلی به نظر می رسد که این قرار کفالت، همان عقد کفالت نیست زیرا:
اولا: عقد کفالت بین دائن که ذوالحق است با شخص ثالث که «کفیل» باشد منعقد می شود؛ در حالی که عقد کفالت رایج در دادگاه ها، بین قاضی که ذوالحق نیست با شخص ثالث که کفیل باشد، منعقد می شود.
ثانیا: در عقد کفالت، احراز ملائت کفیل، با دائن است. در حالی که در امر قضاء، احراز ملائت با قاضی است.
ثالثا: در عقد کفالت، دَین یک حقیقت خارجیه ی معین است. ولی در جایی که قاضی قرار کفالت صادر می کند لزوما دَینی در کار نیست. مثلا در عقد کفالت وقتی گفته می شود که چرا این شخص را می بری به سمت دادگاه؟ می گوید: چون 10 میلیون به من بدهکار است و نمی دهد. اما وقتی از قاضی سوال می کنیم که چرا قرار کفالت صادر می کنی؟ می گوید: آقای کفیل اگر مکفول را آوردی فبها، و الا باید فلان مبلغ را بپردازی. این فلان مبلغ، لزوما دَین نیست. چرا که گاهی شخصی، متهم به عمل منافی عفت است. در اینجا دَینی مطرح نیست.
نتیجه اینکه: «عقد کفالت» غیر از «قرار کفالتی» است که امروزه از سوی دادگاه ها صادر می شود. بنابراین این قرار کفالت، یک عقد نامعین جدید و نوی است. و قبلا گفتیم که عقود نامعین به جهت نامعین بودن باطل نیست اما لااقل باید با بایسته های قراردادی سازگار باشد. حالا باید دید که آیا عقدی که قاضی تحت عنوان عقد کفالت، با کفیل منعقد می کند، بایسته های مشروعیت را دارد یا خیر؟
مبنای مقنن این است که تمام جرائم، دارای جنبه ای الهی است. (سابق می گفت جرائم یا جرائم عمومی اند و یا جرائم خصوصی. یا با منشأ حق الناسند و یا با منشأ حق الله) امروزه قانونگذار تغییر موضع داده در ماده 8 قانون آیین دادرسی کیفری می گوید: «محکومیت به کیفر، فقط ناشی از ارتکاب جرم است و جرم که دارای جنبه ی الهی است می تواند دو حیثیت داشته باشد. الف: حیثیت عمومی. ب: حیثیت خصوصی»
یعنی در حقیقت همه جرایم جنبه ی الهی دارد. یعنی حتی جرایم خصوصی از قبیل اهانت به شخص، ترک انفاق به همسر و... اینها جرائم خصوصی اند مع الوصف جنبه الهی دارند. جنبه الهی دارد یعنی اینکه مرتکب جرم، خواه جرم از نوع حی باشد یا از نوع دیات باشد یا از نوع قصاص باشد و یا از نوع تعزیرات شرعی باشد، و خواه از باب تعزیرات حکومتی باشد د رهمه ا ینها مرتکب جرم، یک «لاتفعلِ شارع را» نادیده گرفته وقتی کسی نهی شارع را نادیده بگیرد، مرتکب حرام شده و مرتک حرام بما اَنه ارتکب الحرام، فعلش جنبه ی مربوط به خدا است. حالا صرف نظر از اینکه ذوالحقی هم از این جرم متضرر شده باشد که می شود حق الناس، یا جامعه متضرر شده باشد که یم شود حق الله، یا هردوتا متضرر شده باشند که می شود ذوصبغتین.
حالا با این بیان که همه جرایم جنبه الهی دارد قاضی می تواند بما اَنّه یعاقب من ارتکب الحرام، می تواند ورود پیدا کرده و شخص مرتکب جرم را از این نظر تحت تعقیب قرار دهد.
حالا که قاضی حق تعقیب دارد هرکس که بنا شد مُعاقَب باشد، امروز که زمان رسیدگی مقارن با ورود طرفین نیست، بلکه مرحله به مرحله شده، حکم اولی این است که در همان لحظه آوردن متهم، حکم صادر شود اما حالا که صدور حکم آنی مقدور نیست، بلکه با اطاله دادرسی مواجه هستیم، در چنین وضعیتی اگر متهم را همینطوری بدون اخذ قرار تامین رها کنیم، تالی فاسد زیادی را در پی دارد. در نتیجه بنا به ضرورت و برای جلوگیری از اختلال نظام، باید یک وضعی را تعریف کنیم که متهم در دسترس باشد. لذا قاضی ازباب اینکه جرایم جنبه الهی دارد ورود پیدا کرده و برای در دسترس بودن مجرم، قرار کفالت را صادر می کند. و گویا قاضی کانَّ خودش طلبکار و یا قائم مقام طلبکار است. و لذا مشروعیت صدور قرار کفالت از باب ضرورت و لزوم اختلال نظام است.
نتیجه: اگر وجه الکفاله اخذ شد، به نفع دولت است نه به نفع دائن، ولی قانون اجازه داده که از همین محل، اولاخسارت شاکی خصوصی پرداخت شود. اگر چیزی اضافی آمد، آن  اضافی به نفع دولت ضبط می شود.
مثلا: اگر کسی فردی را مضروب سازد، و قاضی برای ضارب 10 میلیون قرار کفالت صادر کند، کفیل نتوانست طرف را بیاورد، و طرف محکوم شد به 7 میلیون. از محل 10 میلیون اولا 7 میلیون را به مجنی علیه و باقی به دولت داده می شود.
****
قرار وثیقه: نزدیک ترین مساله فقهی به قرار وثیقه، عقد رهن، است.
رهن، عقدی است که بین «دائن» و «مدیون» منعقد می شود که به موجب آن، «مدیون»، مالی را که نزد «دائن» به عنوان وثیقه دَینِ اش، می‏گذارد.
در عقد رهن، مرتهن حق ندارد «استقلالا»، عین مرهونه را به جهت استیفای حق خود بفروشد، بلکه در دو صورت حق فروش دارد: صورت اول: در ضمن عقد رهن، راهن، مرتهن را وکیل کرده باشد که عین مرهونه را در فرض طول اجل دین، و عدم تأدیه آن از ناحیه مدیون، بفروشد.
صورت دوم: اگر مرتهن وکیل نشده باشد، به حاکم مراجعه کند که در این صورت حاکم، راهن را ملزم می‏کند به بیع عین مرهونه، آن وقت اگر راهن امتناع کرد، نوبت به قاعده «الحاکم ولی الممتنع» می‏رسد یعنی خود حاکم اقدام به فروش عین مرهونه می‏کند.
مرتهن می تواند به جهت اینکه نیازی به مرافعه و مراجعه به حاکم نداشته باشد در ضمن عقد رهن، شرکت وکالت کند که به شرطی رهن را می پذیرم که من وکیل شما باشم در فروش عین مرهونه، در سر رسید اجل دین اگر تأدیه نکردی.
س: این وکالتی که راهن در ضمن عقد رهن،  به مرتهن داده، امکان عزل وکالت مرتهن از سوی راهن وجود دارد یا خیر؟
قاعده کلی آن است که اگر شرطی مثل وکالت در ضمن عقد جایز باشد چون خود عقد جایز است لذا لزومی نیست تا به شرط تسری کند. اما ا گر شرط در ضمن عقد لازمی باشد، لزوم عقد به شرط نیز تسری می کند در نتیجه شرط نیز لازم می شود.
عقد وکالتی که خودش از امور جایز است اگر در ضمن عقد لازمی انجام بگیرد، در لزوم یا عدم لزوم آن دو قول است:
1. وکیل از وکالت عزل می شود و عزل کننده مرتکب گناه شده است. (این قول شاذ است.)
2. شهرت فتوائیه آن است که اگر وکالت در ضمن عقد لازم انجام گرفت. با عزل موکل، وکیل معزول نمی‏شود.
ماهیت شرط وکالت در ضمن عقد، از نوع شرط فعل است یا شرط نتیجه؟
شرط فعل آن است که مشروط علیه، در ضمن عقد، انجام عملی و یا انجام ندادن عملی را به عهده بگیرد. مثل اینکه در ضمن عقد بیع، مشتری تعهد می کند که خانه ای سه طبقه ای را برای بایع بسازد.  و یا متعهد می شود که که فلان کار معین را انجام ندهد.
شرط نتیجه آن است که در ضمن عقد، محقق شدن مقتضا و نتیجه ی عقد دیگری را شرط کند. مثلا در ضمن عقد بیع منزل، شرط کند که منافع ماشین به مدت یک سال برای مشروط له محقق شود. که بعد از انعاد بیع، به صورت خودکار و بدون نیاز به انعقاد عقد اجاره، منافع یکساله ماشین، به مشروط له منتقل می‏شود.
حالا وکالت در ضمن عقد به نحو شرط فعل است یا شرط نتیجه؟
اگر کسی در فقه قایل باشد که وکالت از عقود توقیفی است که ایجاب و قبول مستقل لازم دارد، و به صرف اشتراط در ضمن عقد دیگر محقق نمی شود، در این صورت وکالت از نوع «شرط فعل» خواهد بود.
اما مشهور می گویند، وکالت از عقود توقیفی نیست لذا به صرف اشتراط وکالت در ضمن یک عقدی، عقد وکالت خود به خود محقق می شود. که استقلالی است این می شود از نوع شرط فعل، انشاء مستقل می خواهد به صرف اشتراط رد ضمن عقددیگر وکالت محقق نمی شود.
حالا سوال این بود که اگر شرط وکالت در ضمن عقد رهن  شرط شود آیا لازم است یا جایز؟
چند مطلب مهم: 1. علی الاطلاق، هیچ عقدی که از منظر لزوم و جواز ذو صبغتین باشد، نداریم. ماهیت عقد یا لزوم است یاجواز.
2. اصل در همه عقود به استناد عمومات و اطلاقات، لزوم است و اگر عقدی را جایز بدانیم نیازمند مخصِّص هستیم.
3. هر عقدی که شک در لزوم و جواز آن داشته باشیم بر اساس اصل لزوم، ملحق به عقد لازم می شود.
حالا چرا در عقودی مثل رهن و کفالت، از سوی مرتهن، و مکفول له، جایز ولی از سوی راهن یا از سوی کفیل لازم است.
پاسخ: در این نوع از عقود که یک طرف «من له الحق» و طرف دیگر «من علیه الحق» است اینکه «من له الحق» نتواند حقش را اسقاط کند، معقول نیست. اصلا معقول نیست که یک چیزی از یک طرف حق بدانیم و از طرفی دیگر قابل اسقاط ندانیم.
بر این اساس عقد رهن، عقد لازمی است که از حیث امکان فسخ آن توسط مرتهن، در حکم جایز است. عقد کفالت نیز عقد لازمی است که از منظر امکان فسخ آن توسط مکفول له، در حکم جایز است.
خصوصیت عقد لازم این است که قابل فسخ نباشد، بر این اساس در عقد رهن به فوت احد المتراهنین، این عقد منفسخ نمی شود در حالی که عقد اگر ماهیتش عقد جایز بود باید با فوت احدهما منفسخ می شد.
فرض کنید عقد کفالت است. موکل بمیرد، وکالت منفسخ می شود. اگر وکیل نیز فوت کند، وکالت منفسخ می شود.
اما این خصوصیت در عقد رهن نیست. اگر یکی از متراهنین بمیرد، عقد منفسخ نمی شود. پس نشان می دهد که ماهیت عقد رهن، عقد لازم است.
همچنین اگر یکی از متعاقدین در عقد جایز، دیوانه شوند عقد منفسخ می شود. در حالی که در عقد رهن دیوانه شدن یکی از راهن یا مرتهن، عقد رهن منفسخ نمی شود. پس عقد رهن خصوصیات عقد لازم را دارد صرفا به ذوالحق اجازه اسقاط حق داده شده است. با این وصف حالا شرط وکالتی که در ضمن عقد رهن انجام گرفته چه حکمی دارد؟ آیا جایز است یا لازم؟
وکالتی که در ضمن عقد رهن شرط شده، لازم است به دلیل اینکه ماهیت عقد رهن عقد لازم است.
همانطور که اگر وکالت در ضمن عقد کفالت نیز شرط بود، لازم می گشت زیرا عقد کفالت نیز لازم است. و صرفا از جهت اینکه مکفول له حق اسقاط حقش را دارد موجب جواز عقد کفالت نمی گردد. و از جهت امکان فسخ آن توسط مکفول له، به حکم عقد جایز است.
در قانون، قانونگذار مجاز حقوقی به صورت متعدد به کار برده.
مثلا در ماده قانونی آمده که: «اگر کسی بر مال دیگری اثبات ید کند،  به حکم غصب است.» اینکه قانونگذار اثبات ید را در حکم غصب دانسته، از نوع مجاز حقوقی است. زیرا تعریف غصب، استیلا است نه اثبات ید. ولی قانونگذارا مجازا اثبات ید را در حکم غصب دانسته و احکام غصب را بر آن مترتب کرده است.
نمونه دیگر: کارشناس دادگستری گزارش غیر واقعی بنویسد، قانونگذار این گزارش غیر واقعی را تحت عنوان «جعل در سند» مورد پیگرد قرار می دهد. بااینکه تعریف جعل سند چیزی دیگر است اما قانونگذار مجازا گزارش غیر واقعی کارشناس دادگستری را در حکم جعل سند قرار داده است.
نکته: هرگاه قانونگذار چیزی را مصداق مجاز حقوقی قرار داد، تمام آثار و احکام اصیل، بر چیزی که در حکم اصیل قرار گرفته مترتب نمی شود بلکه در حدودی است که قانون اجازه داده.
مثلا قانونگذار گفته که عقد رهن به حکم عقد جایز است، آیا در همه موارد؟ خیر، بلکه صرفا در خصوص امکان فسخ عقد رهن از سوی مرتهن، فقط در این بخش خاص در حکم عقد جایز است نه نسبت به همه احکام لذا در بقیه بخش ها، عقد رهن حکم عقد لازم را دارد. نتیجه اینکه اگر شرط جایزی، در ضمن عقد رهن، شرط گردید، این شرط جایز، شرط لازم خواهد شد.
حالا بحث در این است که قرار وثیقه ای که امروزه در دادسراها و دادگاه ها صادر می شود رابطه اش با رهن چیست؟قرار وثیقه با رهن تفاوت های زیادی دارد:
1. متعاقدین در رهن، دائن و مدیون است، اما در قرار وثیقه، متعاقدین قاضی و متهم  است.
2. عقد رهن، لزوما متفرع بر دَین است. اما قرار وثیقه لزوما متفرع بر دَین نیست یعنی صدور قرار وثیقه، ملازمه با وجود دَین ندارد هرچند که می تواند متضمن دَین هم باشد. مثل سرقت، شخص مجرم هم باید مجازات شود و هم باید رد مال کند.
3. تشخیص ارزش مال مرهونه با مرتهن یا ذوالحق است اما در وثیقه تشخیص میزان ارزش آن با ذوالحق نیست بلکه تشخیص آن با قاضی است.
4. قبض عین مرهونه شرط صحت عقد رهن است. اما در وثیقه،  قبض مال مورد وثیقه لازم نیست. بلکه در وثیقه، سند، تحویل دادگاه می شود نه عین خانه.
5. معمولا در رهن، «اعیان» به رهن گذاشته می شود. اما در قرار وثیقه، آنچه که به وثیقه سپرده می شود گاهی از «نقود» است.
6. ضمانت شخص ثالث در عقد رهن به عنوان وثیقه قبول نمی شود. اما در قرار وثیقه، ضمانت شخص ثالث به عنوان وثیقه پذیرفته می‏شود.
با توجه به این تفاوت های ششگانه به این نتیجه می رسیم که قرار وثیقه و رهن متباینین هستند. بر این اساس نتیجه می گیریم که قرار وثیقه از مستحدثات فقه القضاء است.
قرار بازداشت موقت: از جمله قرارهای تأمینی که در قانون پیش بینی شده  است قرار وثیقه بازداشت موقت است.
اولا: مقنن اصل را بر ممنوعیت صدور قرار بازداشت موقت گذاشته است. مگر در مصادیقی که قانون جازه داده باشد.ثانیا: مصادیق تجویز شده در قانون عبارتند از:
1. جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات باشد. مثل قتل عمد، و زنای محصنه و...
به نظر استاد حتی در تعزیرات نیز بازداشت موقت قابل تصور است زیرا مجازات اعدام در مواد مخدر ماهیت تعزیری دارد نه ماهیت حدّی. لذا در این مورد نیز صدور قرار بازداشت موقت بلامانع است.
2. حبس ابد: مثل سرقت «حدّی» نوبت سوم، ممسک در قتل عمدی، مکرِه در قتل عمدی. ارتداد زن.
3. قطع عضو: قطع عضو هم در باب قصاص مطرح است مثل الاذن بالاذن و در باب حدود مطرح است مثل محاربه و سرقت.
4. جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی که میزان دیه آن ثلث دیه کامل یا بیش از آن باشد.
5. جرایم تعزیری درجه 4 و بالاتر.
6. جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور که مجازات آن درجه 5 و بالاتر باشد..
7. ایجاد مزاحمت برای بانوان و اطفال.
8. سرقت، کلاهبرداری، ارتشاء، اختلاس، خیانت در امانت، جعل، به جهت تکرار شدن مصداق صدور قرار بازداشت موقت قرار می گیرد.
صدور قرار موقت منحصر به این موارد هشتگانه است اما اینطور نیست که به محض وجود مصداق صدور قرار موقت، علی الاطلاق بتوان صدور قرار موقت را صادر کرد بلکه صدور قرار موقت در این موارد هشتگانه شرایطی دارد که عبارتند از:
1. آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم یا باعث تبانی با متهمان دیگر و یا شهود و یا مطلعان واقعه گردد. و یا سبب شود شهود از ادای شهادت امتناع کند.
2. بیم فرار یا مخفی شدن متهم شود که به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری کرد.
3. آزاد بودن متهم مخل نظم عمومی، موجب به خطر افتادن جان شاکی، شهود، یا خود متهم شود.
پس اصل بر ممنوعیت صدور قرار بازداشت موقت است.
اگر یکی از این مصادیق وجود داشت و یکی از این شرایط سه گانه نیز وجود داشت قاضی می تواند قرار بازداشت موقت را صادر کند. صدور قرار بازداشت موقت به غیر از این موارد و بدون وجود یکی از این شرایط غیر قانونی بوده و علاوه بر پیگرد انتظامی، پیگرد کیفری را نیز در پی خواهد داشت.
حالا اصل بحث: آیا بازداشت موقت امروزه از مسایل مستحدثه فقه القضاء به شمار می آید یا خیر؟
آنچه که در اسلام مسبوق به سابقه بوده حبس تأمینی کیفری در تهمت قتل عمدی و به مدت 6 روز است. اما بازداشت موقت آن هم به  این گستردگی مسبوق به سابقه نبوده است. بنابراین بازداشت موقت جزء مسائل مستحدثه است اما حالا که جزء امور مستحدثه است آیا مشروعیت دارد یا خیر؟
اولا: مشروعیت و  عدم مشروعیت در نظام تقنین غیر از نظام  افتاء است.
حالا ملاک مشروعیت و عدم مشروعیت در نظام تقنین چیست؟ آیا ملاک فتوای مشهور فقهی است؟ یا ملاک فتوای ولی فقیه است؟ یا ملاک فتوای فقیه اعلم است؟ یا ملاک فتوای مشهور فقهای معاصر است؟ یا ملاک نظر فقهی شورای نگهبان است؟ملاک مشروعیت در حوزه تقنین:
اولا: موافقت قانون با شریعت نیست بلکه ملاک، عدم مخالفت قانون با شریعت است. (یک وقت می گوییم حکم باید منطبق با شریعت باشد. لازمه منطبق بودن قانون باشریعت آن است که در شریعت یک بیانی راجع به آن قانون، وجود داشته باشد. اما وقتی می‏گوییم قانون مخالف با شریعت نباشد. لازمه این سخن این نیست که راجع به آن قانون در شریعت بیانی وجود داشته باشد بلکه اگر بیانی هم نداشت باز مخالف با شریعت نیست.)
ثانیا: تقنین در حوزه حکومت اسلامی با تقنین در حوزه حکومت غیر دینی تفاوت دارد.
اگر حکومت اسلامی نباشد هر نماینده برای رأی که می‏دهد یا باید مجتهد باشد و یا نظر مجتهدش را بداند. زیرا عمل نماینده، فعلی از افعال مکلفین قرار می گیرد و متصف می شود به یکی از احکام تکلیفی. و هرگاه بحث انطباق موضوع با حکم شرعی باشد باید حکم شرعی را از فقیه اش دریافت کند.
اما اگر حکومت اسلامی باشد، مبنای مشروعیت قوانین، فقه حکومتی است. بر اساس فقه حکومتی، ولی فقیه بر نمایندگان در حوزه تقنین ولایت دارد.
بر این اساس آیا مصادیق بازداشت موقت، از نظر حکم اولی، مشروعیت دارد یا نه؟
اگر بخواهیم مشروعیت بازداشت موقت را از طریق حکم اولی اثبات کنیم، باید این طُرُق را بپیماییم:
راه اول: از ادله ای که در باب تهمت به قتل وارد شده:
اولا: الغای خصوصیت کنیم.
ثانیا: زمان و مکان را در آن 6 روز دخیل بدانیم.
راه دوم: یا اینکه از ادله‏ای که در باره حبس تأمین مدنی وارد شده‏اند، اخذ به اولویت کنیم. و بگوییم وقتی در امور مدنی، بازداشت موقت مطرح باشد به طریق اولی در امور کیفری نیز بازداشت موقت جریان خواهد داشت.
اگر این دو راه را بتوانیم بیپیماییم، و دلیل نیز کامل باشد می توان مشروعیت مصادیق بازداشت موقت امروزی را اثبات کرد. اما آیا این دلایل کامل و تمام هست یا خیر؟
اما ارزیابی راه اول: روایتی که حبس 6 روز را در باره تهمت قتل بیان کرده، آیا در زمان شارع مقدس به غیر از تهمت قتل، تهمت های دیگری مطرح نبوده؟ یا مطرح بوده؟ قطعا غیر از تهمت قتل، تهمت های دیگری مثل تهمت به سرقت، اختلاس، احتکار و... مطرح بوده اما چرا شارع در  این موارد حبس را در نظر نگرفته؟ پس معلوم می شود که حبس برای تهمت به قتل، خصوصیت دارد. حال چطور می توان الغای خصوصیت کرد؟
اما ارزیابی راه دوم: اگر بخواهیم مشروعیت مصادیق حبس موقت را از طریق اولویت وارد شویم، باید گفت: مفهوم دوگونه است: 1. مفهوم موافق 2. مفهوم مخالف
مفهوم موافق نیز دو گونه است: الف: تنقیح مناط و فحوا ب: طریق اولویت.
حالا اگر حبس موقت را از طریق اولویت ثابت کنیم؟ به چه دلیل حبس در امور کیفری اولای از حبس در امور مدنی است؟
در جایی که حبس مدنی مطرح است، ذوالحق، حق ثابت شده و فعلی دارد نه حق شأنی و احتمالی.
در امور کیفری، ذوالحق، حق اش محتمل است نه ثابت و فعلی. پس با این وجود چطور می توان گفت که حق شأنی و احتمالی اولای از حق ثابت و قطعی است؟
بنابراین اثبات مشروعیت مصادیق بازداشت موقت از نظر حکم اولی مشکل است.
حال باید برویم که آیا نظر عنوان ثانوی مشروعیت آن قابل اثبات  است یا خیر؟
هرچند اموری مثل ضرر، حرج، ضرورت، اضطرار، اکراه، قطعا عناوین ثانوی اند. و در عنوان ثانوی بودن اموری مثل اختلال نظام، مصلحت، مقدِّمیت، شرطیت اختلاف نظر وجود دارد. اما با  این حال در بازداشت موقت، عنوان ثانوی به نام «اختلال نظام» و «خلاف مصلحت» جریان دارد.
افرادی مورد ظلم واقع شده اند، شکایت کردن به محکمه، و مورد اتهامی از مواردی است که یا شخص متهم، ادله جرم را از بین می برد، یا مخفی می شود، یا با شهود تبانی می کند، یا شهود را تهدید و آزار می دهد، یا خود متهم خوف جانی دارد، حالا در این موارد تصریح شده در قانون، که دلایل کافی و قرائن کافی بر علیه شان موجوداست، اگر اینها را رها کنیم، قطعا اختلال در نظام به وجود می آید، سنگ روی سنگ بند نمی شود. در نتیجه اگر متهم آزاد شود منجر به اخلال در نظام می شود. و از طرف دیگر مردم سر و صدای شان بلند می شود که این حاکمیت توان حفظ و اداره کشور را ندارد در نتیجه خلاف مصلحت پیش می آید. بر این اساس «حفظ نظام» و «حفظ مصلحت» اقتضا می کند که بازداشت موقت در این موارد یاد شده در قانون، مشروعیت داشته باشد.
 
نکته: عناوین ثانوی در مقام تشریع ناظر به نوعیت  است در مقام  امتثال، حیثیت شخصی پیدا می کند.